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title: "XVII Curso de Especialización Avanzada en Derecho del Trabajo"
subtitle: "Técnicas de litigación oral"
author: "Paul Paredes"
institute: "Centro de Educación Continua, PUCP"
date: "19 de diciembre de 2020"
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# Clase 6

# Técnicas de litigación oral

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# ¡Empecemos!

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> ## Tres niños y una flauta

> ## Amartya Sen (2009). The idea of justice.

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> ## ¿A quién le entregaría usted la flauta y por qué?

> ## Escriba una lista de las razones de hecho y de derecho en sustento de su respuesta

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> ## Exponga oralmente la justificación de su respuesta

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> ## Identifique el caso: ¿qué ha necesitado para ello?

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# Un caso laboral, a modo de ejemplo

# .verde[CAS LAB 16940-2017 (5 de diciembre de 2019)]

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> **Décimo Segundo:** Tal como se ha descrito, la litis ha discurrido respecto a la reposición por un despido incausado, al haberlo así propuesto el actor en su escrito de demanda, mas no, la desnaturalización de los contratos, lo que no importó que se ejerza también la defensa en dicho sentido, lo que conlleva a establecer que al haberse sentenciado, y otorgado el derecho por una pretensión no postulada, como es el caso de la desnaturalización de los contratos, se ha violentado el principio de congruencia procesal y por ende el debido proceso. 

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# Una propuesta de solución

+ Las oraciones y las proposiciones en el derecho

+ Las oraciones: conjunto de símbolos lingüísticos con sentido completo:
  + [ ] PUCP
  + [ ] deseoso Lima estaba fruta aromática en otro
  + [ ] La Ciudad Blanca es la capital de Perú

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## Una propuesta de solución

+ Es usual distinguir entre oraciones asertivas (descriptivas::proposiciones) (V/F) y oraciones directivas (prescriptivas::normas) (Jus/Inj; Vál/Inv; Efi/Inef)

  + [ ] Juan trabaja en el Poder Judicial
  + [ ] María es mayor de edad
  + [ ] Está prohibido fumar en clase
  + [ ] Quien por dolo causa un daño a otro está obligado a repararlo

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## Una propuesta de solución

+ Las proposiciones son el significado expresado por las oraciones asertivas

  + María tiene 25 años de edad.
  + La edad de María es de 25 años.
  + Hace 25 años nació María.
  + María le lleva 3 años a su hermano Jorge quien ya tiene 22 años cumplidos.
  + No veo a María desde que cumplió 20 años. Han pasado 5 años desde ese entonces.

--
  
+ Varias oraciones asertivas pueden expresar la misma proposición

--

+ Los razonamientos se dan entre las proposiciones.

  =

+ Las premisas de los razonamientos son proposiciones y de estas se infiere otra proposición que es la conclusión.

+ Las premisas y conclusiones permiten construir cadenas argumentativas, conformadas por proposiciones.

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## Una propuesta de solución

+ Una conclusión no es sino una proposición derivada de una cadena argumentativa (los razonamientos) integrada por una serie de proposiciones.

+ Esa conclusión podría ser el petitorio o la pretensión.

+ ¿Qué significaría la suplencia de la demanda en este contexto?

--

> Determinar la cadena de proposiciones

--

+ ¿Qué sería el petitorio implícito?

--

> La cadena de proposiciones que deriva **en** la pretensión explícita.

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**Diagrama de proposiciones**

![](https://raw.githubusercontent.com/PaulParedes/materiales/master/mermaid-implicito.svg)

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# ¿Petitorio o pretensión .verde[implícitos]?

## CAS LAB 16940-2017 (5 de diciembre de 2019)

+ El "petitorio implícito" ¿afecta la congruencia?

+ El "petitorio implícito" ¿vulnera el derecho de defensa?

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> ## Diferencia entre "Teoría del caso" y "Técnicas de litigación oral"

> ## "Theory of the case" vs. "Courtroom tactics"

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> ### This conception of ‘theory’ serves the function of isolating that aspect of advocacy which is concerned with rational arguments from other aspects, such as commanding attention, communication, questioning, persuasive presentation and various courtroom tactics. The conception is also analytically convenient in that it provides a clear connection with theories of legal reasoning.

> ### William Twining (2006). Rethinking evidence. p. 290

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> ### La teoría del caso es la afirmación lógica formulada como un argumento que apoya una o más conclusiones sobre el caso como un todo.

> ### Terence Anderson, David Schum, William Twining (2005). Análisis de la prueba. p. 160.

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> ## Interpretar la norma, en el supuesto de hecho y en la consecuencia

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> ## Identificar los problemas de prueba y los problemas de calificación

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> ## Plantear el caso

> ### 1. Identificar la regla de derecho que resuelve el conflicto

> ### 2. Determinar los elementos del supuesto de hecho

> ### 3. Relacionar la prueba con cada uno de los elementos

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> ## Momentos de la actividad probatoria

> ### 1. Conformación del conjunto de los elementos de juicio (ofrecimiento, admisión, actuación)

> ### 2. Valoración de la prueba (individual (credibilidad) y en conjunto (corroboración))

> ### 3. Decisión sobre los hechos probados (sufiencia probatoria)

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> ## Defensa del caso

> ### 1. Demanda / Contestación

> ### 2. Audiencia

> ### 3. Impugnación

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> ## El problema de la verdad

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> ## Taruffo, Michele (2018). “La verdad y prueba dentro del proceso”. En: Teoría de la prueba. Sucre: Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia.

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> ## Haack, Susan (2016). “La justicia, la verdad y la prueba: no tan simple, después de todo”. En: Debatiendo con Taruffo. Ed. por Jordi Ferrer Beltrán y Carmen Vázquez. Madrid; Barcelona; Buenos Aires; São Paulo: Marcial Pons.

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# Decisión y aplicación del derecho

- Justicia

- Verdad

- Aplicación del derecho

  - hechos::derecho
    (condición de aplicación)

- Teorías racionalistas del proceso y de la prueba

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# La importancia de los hechos

- Una decisión es justa sí y solo sí la norma, la ley, el derecho se aplica a los hechos sucedidos

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Pero,

... el hecho no entra al proceso en su realidad empírica

... el hecho ingresa como un relato, un enunciado, una afirmación

... es ese **enunciado** el que se verifica en el proceso que sea **verdadero**

entonces: hay una correspondencia entre **lo afirmado** y **la realidad**

Dirección de ajuste: PALABRAS ------ > MUNDO

> (Direction of fit: E. Anscombe, J. Searle)

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# El proceso tiene (también) una función epistémica

- ### la determinación de la verdad de los hechos relevantes de la causa

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# La VERDAD de los HECHOS en el proceso

## ¿Qué significa?

> "Es la realidad del hecho del cual se habla el que determina si lo que se dice de ese hecho es verdadero o falso".

- Verdad como correspondencia o equivalencia

- [Lo que se describe, lo que se afirma] **=** [la realidad de lo descrito]

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# Problemas sobre la verdad

1. ### ¿Existe la verdad? ¿Es posible alcanzarla?

2. ### ¿Hay una (sola) verdad? ¿Una verdad verdadera?

3. ### En todo caso, ¿el proceso sirve para encontrar la verdad?

***

* ##  Verdad absoluta vs. verdad formal

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# Resolviendo el problema

- ### No existen verdades absolutas, ni siquiera en la ciencia. Solo una (alta) probabilidad de haber ocurrido.

- ### La verdad siempre es relativa en cualquier ámbito porque está en relación con la información, el conocimiento que se tiene en un determinado momento y lugar.

- ### Que la verdad sea relativa no significa que sea subjetiva, múltiple, irrelevante, individual.

- ### La relatividad es objetiva: en relación con la cantidad y calidad de información, de datos, en tiempo y lugar.

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# La verdad

### La fiabilidad del enunciado real que se trata, puede ser más o menos probable según el grado de confirmación que se le atribuye al mismo sobre la base de las pruebas.

### Diferenciar entre:

+ Probabilidad pascaliana, bayesiana, cuantitativa, matemática

+ Probabilidad baconiana, de Cohen, lógica

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# La prueba como fuente de información

- ### Como medio de prueba

- ### Todo lo que proporciona información útil, relevante

- ### ¿Prueba directa y prueba indirecta?

> ### En ambas hay inferencias, razonamiento

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# La prueba como resultado: verdad demostrada del enunciado

- ### ¿Función persuasiva: dirigida a convencer al juez? ¿Y la justicia?

--

- ### El juez debe fundar su decisión con base en las pruebas adquiridas para el proceso

--

* ### (Función epistémica de la prueba en el proceso)

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## Valoración de los medios de prueba

- ### ¿Holística?

- ### Analítica:

## Valoración ¿cómo?

- Íntima convicción del juez (Francia). Alcanzar la certeza. ¿Subjetivo? ¿Arbitrario?

- Sería una valoración ________________.
  
--

## Irracional

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# Teoría de la prueba
# desde el razonamiento probatorio

La prueba como aquello que justifica la decisión del juez sobre los hechos.

Argumentación jurídica en tanto se ocupa sobre **aquellos conceptos** que intervienen en la cuestión de hecho (la ***quaestio facti***).

+ Carga de la prueba | presunciones | defensas materiales (excepciones materiales) | estándares de prueba

Estos conceptos (y otros) son relevantes porque explican y justifican **la decisión** del juez.

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# Teoría de la prueba

La decisión tiene que ver con el **derecho**; con **¿qué es el derecho?**

Es una forma, método, de regular las conductas de las personas.

+ El juez toma decisiones prácticas: esas decisiones (compromisos) es lo que el derecho ES en una sociedad, en un momento y lugar determinados.

### ¿Cómo deben ser esas decisiones prácticas?

+ Decisión justa::debido proceso::**imparcialidad y derecho de defensa**

#### Imparcialidad:: juez sujeto al derecho::juez sujeto a la verdad de los hechos

+ el derecho vigente

+ los hechos ocurridos, verdaderos

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# Los hechos ocurridos, verdaderos

¿Cuándo un hecho es V/F?

+ Consenso: acuerdo: "Todos (la mayoría, algunos, alguien) acordamos que "La Tierra es plana".
  + Los motivos del acuerdo pueden ser las creencias, la conveniencia, la utilidad, etc.
  
+ Persuasión: victoria en el ánimo, la conciencia del decisor: "Tengo la convicción, la certeza, de que la Tierra es plana".

+ Correspondencia: con la realidad: "La afirmación "La Tierra es plana es V/F porque hay suficientes elementos de corroboración de lo afirmado".

+ Volveremos sobre esto más adelante.
  
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# Los hechos ocurridos, verdaderos

### La verdad como correspondencia implica ciertas condiciones o presupuestos:

1. Hay una verdad fáctica.
2. Esa verdad es objetiva.
3. Es posible encontrarla con suficiente frecuencia.
4. Que haya estándares objetivos de lo que hace que una prueba sea mejor o peor.
5. Aunque falible, es probable que la afirmación en cuestión es verdadera.

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# Los hechos ocurridos, verdaderos

### Es objetiva

La realidad existe fuera de nosotros y se puede conocer.

Hay mecanismo, herramientas, instrumentos para conocer.

Eso que se conoce depende de la calidad (antes que de la cantidad) de la información.

Lo que se conoce es más, o menos, probable porque depende de esa información.

Es falible. Y por eso se puede apreciar el error.

Es ese conocimiento objetivo, sustentado en ese razonamiento probatorio, lo que permite tomar la decisión sobre los hechos.

Y entonces, una decisión así será una decisión imparcial, justa, con debido proceso.

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# Los hechos que se prueban

¿Cuáles son estos hechos? 

+ Son las afirmaciones o proposiciones fácticas.

+ La p.f. será V/F si encuentra correspondencia con la realidad.

+ Lo que se ajusta al mundo son las palabras.

+ Las palabras (los enunciados) es lo que debe corresponder con el mundo.

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# ¿Cómo se prueban los hechos?

¿Qué va en medio de las PF y los HaP (Hechos a probar, el Mundo)?

Los medios de prueba

  + Luego, entre los MP(los hechos probatorios) y los HaP, va un enlace (generalización empírica, una norma, una definición)
  
¿Qué son los MP?

Son descripciones o representaciones del mundo, de una parte o partecita del mundo, del HaP.

¿Cuáles son?

Los relevantes por correspondencia con el HaP

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# Los medios de prueba

Sujeto a reglas:

+ Ofrecimiento, admisión

+ Reglas de exclusión: 

  + Los MP irrelevantes, impertinentes

  + Los que violan DDFF

  + La tortura, los indignos (el polígrafo)
  
+ Actuación

+ Valoración

+ Resultado

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# El resultado

La conclusión del razonamiento probatorio sobre los HaP(M)

La conclusión sobre la suficiencia probatoria: si cruza, o no, la línea de lo probado.

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# Problemas con la prueba

1. MP escasos.
2. MP difíciles de acceder.
3. HaP de difícil probanza.
4. El HaP es, de origen, probable (o improbable).
5. El costo del error es relevante. Protección de derechos.

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# Herramientos de solución

+ Cargas probatorias
  + Subjetiva. Producir prueba.
  + Objetiva. Superar el umbral de suficiencia probatoria.

+ Presunciones
  + Legales
  + Judiciales
  
+ Estándares probatorios
  + MADR (BARD)
  + Prueba clara y convincente
  + Prueba preponderante 

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# Los hechos ocurridos, verdaderos

¿Los Hs son naturales o construcciones jurídicas?

+ Hay hechos (+) naturales: Juan vive en Lima.

+ Hay hechos (+) jurídicos: Juan es trabajador de la empresa S.A.

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# Cargas probatorias

## Cargas probatorias (burden of proof)

+ Subjetiva. (Burden of production).
  + Producir prueba.
  + Suministrar, ofrecer, producir, aportar prueba.
    
+ Objetiva. (Burden of persuasion).
  + "Lograr la prueba".
  + Superar el umbral de suficiencia probatoria.
  + "Risk of non-persuasion".

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# Cargas probatorias

## ¿Cómo se distribuye la carga de la prueba?

### Subjetiva. Carga de producir prueba: 

  + La carga de producir prueba la tiene quien presenta la pretensión o la defensa.

  + ¿Siempre? ¿Aun cuando el material probatorio no esté en su poder? ¿Aun cuando la prueba la tengo la contraparte?
  
### Objetiva. Carga de lograr la suficiencia de la prueba.

  + Pierde quien no supera el umbral de suficiencia.

  + Es la regla (o reglas) de derecho aplicable al caso las que determinan, de un lado, los hechos relevantes de la causa (la HIN) y, de otro lado, en qué posición (DTE o DDO) se encuentran dichos hechos en relación con la pretensión o defensa deducida en juicio.

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# Cargas probatorias
### Objetiva

  + No todos los hechos (relevantes de la causa) necesitan ser probados (comprobados).
    + Hechos admitidos.
    + Hechos notorios.
    + Hechos materia de cosa juzgada.
    + Hechos presumidos por ley.
    
  + Simplifica la actividad probatoria.

  + Facilita la acreditación de los hechos.

  + Consideraciones extraepistémicas (eficiencia del proceso, colaboración de las partes).

  + No necesariamente hay una afectación al valor epistémico del proceso.
  
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## Inversión de la carga de la prueba 
## Presunción de inocencia en la impugnación de sanciones

Cargas compartidas:
  + ### **T-DTE: VL + PI + PP + >4H + EV**
  
  + ### **E-DDO: CJ (FG)**

* Verdades interinas (Rosenberg).
* Presunción principio (Aguiló).

* Conexión con la **presunción de inocencia**.

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# Las presunciones legales

+ Inciden en el *thema probandum* y en la distribución de la carga de la prueba.

+ Cumple una función de regla (legal) en la decisión sobre los hechos.

### Cómo opera

+ * Distinguir de las presunciones simples o judiciales o de hombre.

+ De un hecho conocido a), se afirma un hecho desconocido b), a partir del establecimiento de un enlace que los conecta y justifica. 

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# Las presunciones legales

### Vistas desde la derrotabilidad o refutabilidad del hecho constituido

1. Presunciones *iuris tantum* o presunciones en sentido estricto. (Presunciones regla).

  + De A, se afirma B, porque el enlace C lo ordena, salvo que ~A (bloqueo) o ~B (destrucción).

2. Presunciones aparentes o verdades interinas. (Presunciones principio).

  + Se afirma B, salvo ~B

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# Las presunciones legales

Las presunciones no aportan prueba de la verdad del hecho presumido, sino que, sin prueba, ordenan al juez a considerar el hecho presumido entre las premisas de justificación de la adjudicación o aplicación de derecho.

Las normas de presunción (incluidas las presunciones iure et de iure) son normas puramente constitutivas (Raymundo Gama).

Serían, entonces, reglas legales de prueba. 

### ¿Qué función cumplen?

+ Las presunciones *iuris tantum* aligeran la carga probatoria al cambiar el thema de prueba.

+ Las verdades interinas o presunciones - principio: eliminan la carga probatoria y afirman: la presunción de inocencia, de buena fe, de despido arbitrario.

+ Las presunciones *iure et de iure* no alteran ninguna carga de la prueba: de no consentimiento sexual de menores de edad, de paternidad, de pacto de intereses en materia tributaria.

+ Función instrumental de superación del *impasse*

+ Función de tutela de bienes o valores jurídicos.

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# Los estándares probatorios

+ Estándares probatorios
  + MADR (BARD)
  + Prueba clara y convincente
  + Prueba preponderante 

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# Razonamiento probatorio

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# Elementos de la estructura argumentativa

+ Argumento[A]-->[Así pues]-->Pretensión[P]

+ Calificador[C]-->[probablemente quizás]-->P

+ porque--> Regla general[RG]-->[dado que, a partir de]

+ Fuente[F]-->[como dice]-->RG

+ Reserva sobre las reglas[R]-->[a menos que]-->RG

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# Fases de la argumentación del caso

1. Apertura: tema
2. Confrontación: protagonistas --pro, --contra
3. Argumentación:
   - P: pretensión, opinión, tesis
   - A: argumentos, datos
   - RG: reglas generales
   - F: Fuentes (de A, y RG)
   - C: Calificadores
   - R: Reserva
4. Clausura: conclusión

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## Caso

María es médico. Trabaja en una clínica desde hace dos años, pero no tiene contrato de trabajo. Más bien tiene un contrato civil. Cumple un horario. Hace dos días su jefe le ha dicho lo siguiente: "Ya no te necesitamos más María". Y luego le cerraron la puerta.

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# Ejercicio: construya la teoría del caso

Considerando el Argumento, la Regla general, la Fuente, la Pretensión, el Calificador y las posibles Reservas

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# Un ejemplo de teoría del caso

- A: María ha sido despedida sin causa.
- RG: "Cuando un trabajador es despedido sin causa, le corresponde la reposición en el empleo".
- F: Luis ha contado que, en efecto, le cerraron la puerta a María.
- P: Por lo tanto, le corresponde la reposición en el empleo.
- C: Esto es altamente probable
- R: A menos que el vínculo sea civil 

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# Esquema de inferencia probatoria

+ **Hechos probatorios** --> [Respaldo o justificación]--> **Hechos a probar(hipótesis)**

+ ***[Hprobtrs]*** --- [Respaldo] ---> **[HaP]**

### El respaldo o justificación

1. Generalizaciones empíricas (máximas de la experiencia, generaliz. ciencia)
2. Normas aceptación como probado (presunciones, reglas de prueba tasada)
3. Definiciones

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## Dudas sobre las premisas descriptivas, la premisa menor:

1. Por falta de conocimiento sobre lo que sucedió
2. Por falta de criterio sobre cómo se debe calificar un comportamiento determinado

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## 1. Sobre el conocimiento

- Justificación externa: acontecimiento que realmente ocurrieron
- Por inducción, grado de probabilidad de la conclusión
- Principios que deben observarse: presunción de inocencia, derecho al silencio, presunciones, reglas de exclusión de la prueba, reglas de prueba tasada

## 2. Sobre la calificación

1. ¿El hecho se puede subsumir en el caso genérico descrito en la norma? Problema de vaguedad de las reglas generales.

+ Es un problema de definiciones. No depende del mundo, sino de cómo hablamos sobre el mundo.

  - Interpretación correctiva extensiva. Amplía el significado de las palabras del texto normativo, para incluir ciertos casos de la zona de penumbra. (Reglas de subsunción laxas).
  
  - Interpretación correctiva restrictiva: Restringe el significado ... para excluir de la zona de penumbra. (Reglas de subsunción estricta)

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# Cuarta parte

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# Teorías sobre la causalidad

## 1. Hume, 1711-1776 . Teoría de la regularidad causal

La causa es temporalmente, previa, y espacialmente, contigua, respecto de su efecto. Y similares eventos se presentan constantemente conjuntos.

## 2. Hume. Teoría contrafáctica de la causalidad

> “We may define a cause to be an object, followed by another, and where all the objects similar to the first are followed by objects similar to the second. Or in other words where, if the first object had not been the second never had existed.”

***
+ No hay una necesaria conexión, sino regularidad en las leyes de la naturaleza.

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# Teorías de la causalidad

## 3. Teorías que afirman la existencia de una necesaria conexión intrínseca entre causa y efecto.

+ Teorías singularistas, antes que regulares, donde la causalidad es un proceso físico.

## 4. Teorías de la probabilidad (estadística)

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# Algunas discusiones

## La causalidad es una relación binaria: c causa e

> La bola de billar golpea la bola de billar

## La concepción binaria es muy simple

1. No siempre se requiere contacto: "La luna causa el oleaje sin que la luna toque el mar".

2. Antes que decir que A causa B, mejor es decir que A se opone a otro A* que causa B en lugar de B*

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## La causalidad es una relación cuaternaria: **c** en lugar de __C*__ causa **e** antes que __E*__

> La piedra y no la roca causa que se quiebre el cristal y no que se haga añicos.

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# ¿Solo hay causalidad en los elementos físicos?

# Causalidad mental (mente y cerebro)

## La causalidad mental es independiente de la causalidad física 

## La causalidad mental no es independiente de la causalidad física

### ¿Libre albedrío?

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# Causalidad mental

## Causalidad descendente (Benjamin Libet, Walter Sinnott-Armstrong)

Hay un sistema superior donde se producen los eventos mentales (estados mentales: intenciones, experiencias); y un sistema inferior donde se producen los eventos físicos (estados físicos del cerebro).

> ¿Los estados mentales son estados físicos?

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# Causalidad mental

¿Objetos de la mente? 
Estados cualitativos: deseos, emociones, sensaciones, pena, amor

Estados intencionales: creencias

¿Características? Tienen un contenido, una intención; responde a la experiencia. 

¿Relaciones? Racionales: las creencias son verdaderas o falsas.

> Nosotros hacemos lo que hacemos porque creemos en lo que creemos, y porque experimentamos lo que experimentamos.

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# Causalidad mental 

La causa son conceptos abstractos (Estados mentales) que llevan a hacer o decir algo


Afirmaciones de la forma A causa B es verdadera por una relación causal entre A y B de cualquier modo como A y B sean descritos; pero solo ciertas descripciones de A y B terminan siendo una explicación.

Entonces:

Las razones son causas porque las razones explicativas  son una especie de explicación causal. Pero cualquier explicación causal ordinaria tiene sentido respecto de un evento si ese evento encaja en el cuadro de las leyes uniformes de la naturaleza; por su parte, las razones explicatorias hacen sentido sobre un comportamiento si encaja como un acto de un sujeto racional.

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# Causalidad mental

Juan levanta el brazo porque se han producido múltiples descargas en su cerebro.

Juan levanta el brazo porque está saludando. 

Porque pide auxilio.

Porque está espantando una mosca.

¿Cuál es su intención?

Las razones de una acción son su causa. La que aparece como racional en la situación dada.

Causa - efecto | Motivo - acto | Motivo antisindical - despido

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# ¡Gracias!